MANDADO DE INJUNÇÃO: DE AUTÊNTICO REMÉDIO CONSTITUCIONAL À CONDIÇÃO DE “SINO SEM BADALO”
Mandado de Injunção: de autêntico remédio constitucional à condição de “sino sem badalo”
Clóvis Fedrizzi Rodrigues
Pós-Graduado em Direito Processual Civil
Advogado
Leonardo Machado Cusato
Mestre em Direito Público
Professor de Direito Constitucional, Tributário e Comercial – Ulbra Gravataí
Professor de Pós-Graduação em Direito Tributário
Advogado
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Aspectos Históricos; 3. Do Mandado de Injunção no Brasil; 4. Do Instituto e da Norma Constitucional; 5.Da Eficácia da Decisão; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
Palavras-chaves: mandado de injunção; garantia constitucional; ausência de
norma regulamentadora; eficácia da sentença.
Resumo:O Mandado de Injunção pertence ao rol das ações constitucionais, com previsão expressa no art. 5°, LXXI da CF, revelando garantia constitucional para os direitos individuais. Segundo disposição constitucional, tem por escopo assegurar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, desde que estejam estes direitos obstados em face da ausência de norma regulamentadora. Assim, a palavra-chave para o mandamus parece ser ausência de norma. Contudo, o manejo da garantia não tem sido recepcionada pelos tribunais superiores. Segundo interpretação primeira, posicionou-se a Suprema Corte Brasileira no sentido de não outorgar ao próprio Poder Judiciário competência para a edição de norma, norma esta restrita as partes litigantes. Teria então, como conseqüência de julgamento procedente, o efeito de constatação de omissão de edição de norma, constatação de conseqüente inviabilização de direito individual e, então, simples comunicação à autoridade omissa. É como se, estando o poder judiciário editando norma, com eficácia inter partes, estivesse malferindo a separação de poderes. Este tópico é tratado no presente artigo, em uma análise do mandamus, em face da separação de poderes e da força normativa da constituição, advinda de um poder originário constituinte. Apresenta-se também a evolução de decisões sobre o tema.
1. Introdução
O presente estudo visa discutir a eficácia da decisão proferida em sede de Mandado de Injunção, no que concerne a edição de norma para o caso concreto, a teor do comando constitucional sobre o writ. Terá por fundamento implícito a visão que assegura à Constituição sua concretização, traduzido este no que se designa, nos moldes da escola alemã, por princípio da máxima efetividade, também designada por princípio da interpretação efetiva.
É com tal propósito, de garantir a eficácia das normas constitucionais que vem a lume, com a aposição do título de garantias, ações constitucionais como o mandado de injunção.
Bem observa Celso Ribeiro Bastos dizendo que: “de fato, ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções, de recomendações e de programas, que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais, o que é lícito esperar sobremodo de uma disposição constitucional”[1].
Ainda o mesmo autor explica: “têm sido diversos os instrumentos postos em funcionamento para coibir os excessos de uma inaplicabilidade às vezes duradouramente afrontosa do Texto Constitucional. O nosso direito, por meio da nova Constituição, procurou importar o que há de mais moderno no mundo a respeito. A inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular das leis são, sem dúvida, meios preordenados à obtenção de resultados positivos no sentido de uma maior agilização das medidas regulamentares demandadas pelo Texto Constitucional. O mandado de injunção insere-se neste contexto. Medida sem precedente, quer no direito nacional, quer no alienígena. A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva a conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio[2].”
Cabe uma regressão as origens históricas do writ
2. Aspectos históricos
Para José Afonso da Silva, a origem do mandado de injunção está relacionada diretamente ao remédio norte-americano, mostrando posição diversa daquela esposada por Celso Ribeiro Bastos, acima reproduzida. Leciona: “ mas a fonte mais próxima deste é o writ of injunction do Direito norte-americano, onde cada vez mais tem aplicação na proteção dos direitos da pessoa humana, para impedir, p.ex., violações de liberdade de associação e da palavra, da liberdade religiosa e contra a denegação de igual oportunidade de educação por razões puramente raciais, tendo-se estabelecido mediante julgamento favorável de uma injuction (caso Brown v. Board of Education of Topeka, 1954) o direito de estudante negros à educação em escolas não segregadas; a Emenda 14 da Constituição norte-americana confere várias franquias inerentes à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, pois a proteção desses direitos e franquias tem sido crescentemente objeto de injuction, tal como agora se reconhece no Direito Constitucional pátrio[3].”
Posição diversa ostenta Hely Lopes Meirelles ao sustentar: “referida ação, no direito anglo-saxônico, tem objetivos muito mais amplos que no nosso, pois que, na Inglaterra e nos Estado Unidos, o WRIT OF INJUCTION presta-se a solucionar questões de direito público e privado, sendo considerado um dos remédios extraordinários (extraordinary writs: mandamus, injuction ou prohibition , quo warranto e certiorari, oriundos da common law e da equity)[4].”
A divergência é evidente. Mas existem pontos de contato, pois mesmos os doutrinadores que negam a origem do instituto com o previsto no direito anglo-saxônico, ainda sim o identificam com o writ of injuction e o mandamus com o mandado de segurança brasileiro[5].
3. Do mandado de injunção no Brasil
O mandado de injunção é introduzido na seara jurídica nacional com a Carta Política de 1988, insculpido como autêntica garantia fundamental, no inciso LXXI do art. 5º que tem por redação: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”
Originalmente, a redação do indigitado inciso terminava com a expressão na forma da lei, ainda no projeto de Constituição. A redução havida, com o texto definitivo, nos moldes em que foi gravado quando da promulgação da Carta, dá sinais inequívocos de que o legislador constituinte estava privando o legislador ordinário da incumbência de regular o writ.
Parece lógico tal posição. Estaria o constituinte exposto a situação paradoxal de, estabelecendo remédio constitucional a ser aplicado diante da ausência de lei, ter este mesmo eficácia a depender da edição de lei!
Não por outro motivo, JJ Gomes Canotilho tece o seguinte comentário: “a norma regulamentadora do mandado de injunção não é, ela própria, uma simples norma programática, no sentido de que seu objeto, conteúdo, extensão e limites dependem da eventual lei reguladora. A entender-se assim, chegar-se-ia a resultados paradoxais: uma ação constitucional dirigida contra a inação normativa ficaria inerte em virtude da falta de lei regulamentadora![6]”.
Pelos argumentos, têm-se firmada a posição de que as normas constitucionais, ao menos as atinentes a direitos fundamentais, seriam pertencentes aquelas consideradas por de aplicabilidade imediata, ou auto-aplicáveis, como designadas pela ordem extraída do § 2º, do art. 5º da CF.
Quanto a este ponto, não discrepa a interpretação, em sede de controle de constitucionalidade, emitida pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do Mandado de Injunção nº 107-DF[7].
Contudo, no julgamento do referido recurso o STF trás, como pano de fundo, importante entendimento acerca da extensão da eficácia do writ. Revela ser possível seu manejo diante de notada ausência de norma, a ponto de inviabilizar direito constitucional garantido. Contudo, faz parecer que a eficácia da sentença exarada teria o condão de tão-somente declarar a ausência de norma, caracterizando omissão, ou melhor, inconstitucionalidade por omissão.
Assim procedendo, e tendo a decisão havida no MI 107-DF a categoria de leading case, estava o STF a equiparar o MI a ADIN por omissão.
Terá tratamento em momento posterior, ainda que de forma breve.
4. Do instituto e da norma constitucional
Tendo por base o preceito insculpido no art. 5º, LXXI da CF – acima transcrito, denota-se contemplar o indigitado artigo as condições que asseguram a propositura de mandado de injunção.
Do permissivo constitucional se pode aferir quais são os requisitos para que seja proposto Mandado de Injunção:
- existência de direito no plano constitucional que verse sobre liberdades fundamentais, nacionalidade, soberania ou cidadania;
- inexistência de norma regulamentadora;
- A falta de norma impeça ou ao menos prejudique o exercício de do direito;
Deve ficar claro que, o writ não tem abrangência desmedida, vez que não tem cabimento diante de qualquer tipo de ausência normativa. Também não visa à discussão sobre constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de norma. Discussões ainda sobre à auto-aplicabilidade das normas afastam de plano o cabimento do mandado de injunção, em face do não cumprimento de seu requisito talvez basilar, qual seja, a inexistência de norma regulamentadora.
É esclarecedora a lição de Hely Lopes Meirelles:“ de um modo geral, pode-se dizer que o mandado de injunção não se presta a resolver controvérsias baseadas em normas em vigor, mas apenas e tão-somente a possibilitar o exercício de um direito constitucional frustrado pela omissão na edição da norma regulamentadora competente (STF, MI n. 14-DF, Rel. Min. Sydnei Sanches, RTJ 128/3; MI n. 388-2-SP, Rel. Min. Néri da Silveira, RT 708/219 )[8]”.
Vai além ao dispor: “(...) o direito resguardado pela via do mandado de injunção é aquele desde logo assegurado pela Constituição, porém pendente de regulamentação. Se a Carta Política simplesmente faculta ao legislador a outorga de um direito, sem ordená-lo, o mandado de injunção é juridicamente impossível (STF, MI n. 107-3-DF, Rel. Min. Moreira Alves, RT 677/235. )[9].”
A própria Carta estabelece a atribuição de competência para o julgamento do MI, dispondo em seus art. 102, inciso I, alínea “q” e art. 105, inciso I, alínea “h”, respectivamente para o STF e STJ.
Com efeito, de forma residual, os demais tribunais e juízos federais ou mesmo estaduais poderão fazê-lo e, daí talvez uma ironia histórico-jurídica, desde que editada lei que assim estabeleça; lei esta ainda não editada!
Em face da ausência acima mencionada, o manejo do mandado de injunção somente tem sido viabilizado em face de interpretações doutrinária que lhe asseguram o mesmo tratamento do Mandado de Segurança, servindo os preceitos da lei deste como basiladores de procedimento para aquele.
5. Da eficácia da decisão
Foi reproduzida parte do voto que direcionou o entendimento, pelo STF, sobre a extensão e eficácia da decisão de mandado de injunção. Trata-se da decisão exarada no MI 107-DF, leading case sobre o tema.
Contudo, a posição havida não traduzia a real efetividade que se buscava alcançar quando da introdução do writ na ordem normativa nacional. A equiparação deste a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ainda que ambos sejam inovações com a Carta de 1988, não parece dar a Constituição – a mesma que se pretende cidadã – a efetividade pretendida ou, a forma mais efetiva de alcance de preceitos garantidores do indivíduo.
Primeiro, estaria legitimando o cidadão a discutir inconstitucionalidade em tese de lei, nos moldes da já referida ADIN por Omissão, com conseqüências funestas para o rol taxativo, elencado no plano constitucional, para a legitimidade ativa processual desta.
Segundo, e daí uma questão não apenas formal, estaria o Supremo, em verdade, descumprindo o verdadeiro mandamento da ordem constitucional de 1988, ao deixar ao desabrigo, o indivíduo, em face de seus direitos, direitos estes de aplicabilidade imediata, nos moldes do que preceitua o § 2º do art. 5º da mesma.
Mais, afrontaria o que se designa de direito fundamental, em face da ausência de remédio constitucional que lhe desse garantia, tornando, nos termos de Kant, os preceitos elencados como simples atos de desejo, nos moldes de uma Declaração de Direitos, e não a teor de autênticos Direitos Fundamentais.
Neste sentido, fez-se contundente a crítica proferida por Alcântara Machado, dirigida ao STF, ao estabelecer que, se vingar o entendimento da Corte sobre a eficácia da decisão em sede de MI, estar-se-ia reduzindo o instituto a um sino sem badalo[10].
Considerações finais:
Sob os argumentos entendemos mesmo de forma insistente, pode a Suprema Corte, em elogiável evolução de interpretação, conferir sentido mais grandioso ao WRIT, no sentido de não conferir-lhe apenas e tão-somente a função de declaração de inconstitucionalidade por omissão. Em verdade, determina prazo para que a omissão inviabilizadora de direito seja suprida.
Citam-se exemplos:
- MI 232-1-RJ[11]
- MI 283-5-DF
- MI 384
Não existe uniformidade interpretativa acerca da extensão que atinge a decisão de mandado de injunção. A bem da verdade existe doutrinadores nacionais que conferem a mesma somente a eficácia de declarar a inexistência de norma, com a chancela sobre uma omissão legiferante de inconstitucional.
Não nos posicionamos nestes termos. Entendemos estar a presente ação constitucional, ao ser elencada como garantia constitucional, dentre os instrumentos que viabilizam, ao individuo, ver assegurado seus direitos, justamente contra a ausência de ato de Estado.
Há que se finalizar o presente artigo com as palavras de J.J.Gomes Canotilho: “se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras actuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o ‘rochedo de bronze’ da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objectivos.”
Referencias Bibliográficas
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999.
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de Injunção. São Paulo: Atlas, 1999.
TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo (Coord.) As Garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 22ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
[1] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.242.
[2] op. cit. p.242
[3] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed., São Paulo: Malheiros 2003. p.446.
[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 218.
[5] MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de Injunção. São Paulo: Atlas, 1999. p. 50.
[6] TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo (Coord.) As Garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 364.
[7] Reproduz-se, em parte, o relatório do Min. Moreira Alves, nos termos: “Mandado de injunção. Questão de ordem sobre sua auto-aplicabilidade ou não. Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular do direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5º, LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma reguladora, e a ação que visa obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade desta omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar, por parte do poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (...), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional.
- Assim, fixada natureza jurídica deste mandado, é ele, no âmbito da competência desta Corte – que está devidamente definida pelo art. 102, I, g – auto-executável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente, o procedimento do mandado de segurança, no que couber.”
[8] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000. p.219.
[9] op cit p. 219
[10] op. cit. p. 101.
[11] “Mandado de Injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim se que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.” (Mandado de Injunção nº 232-1/RJ, Relator Ministro Moreira Alves, STF, D.J. 27.03.92.)
